Expertos afirman que los viajes para ejercer la maternidad subrogada la dejan en el "limbo jurídico"

La Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Valencia (UCV) ha celebrado el primer Congreso Internacional de Derecho de la Familia, que ha sido inaugurado por su Gran Canciller, el Cardenal Arzobispo Antonio Cañizares. En el acto de inauguración, el decano de la Facultad, José Manuel Pagán, ha agradecido al cardenal Cañizares "su fuerza y determinación a favor de la defensa de la vida y de la dignidad de la persona".

Asimismo, Pagán ha advertido de que "cuando se olvida o no se acepta la condición de criatura del hombre, la instrumentalización de la persona está servida. La técnica pasa a encumbrarse y la conciencia a relegarse, a reducirse a un mero tomar nota de los avances técnicos. Y es que la pérdida de la noción de la naturaleza humana no sólo implica el peligro de la instrumentalización del hombre por el hombre; también, y esto es quizás lo más grave, se pone en riesgo su identidad misma".

Por su parte, Pilar Estellés, directora del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la UCV y directora del primer Congreso Internacional de Derecho de la Familia, ha analizado en su conferencia los desafíos jurídicos y éticos que supone la gestación por sustitución, también conocida como gestación subrogada.

Estellés se ha congratulado de la decisión tomada el pasado 24 de abril por el Tribunal Constitucional de Portugal, que determinó la inconstitucionalidad de la ley portuguesa de maternidad subrogada aprobada en el país vecino hace menos de un año: "Creo que es signo de que Europa va a reflexionar respecto a esta cuestión porque se ha emprendido un camino equivocado. De hecho, en algunas legislaciones del continente se está considerando al embrión una propiedad, lo que es éticamente una barbaridad. Cosificando al ser humano en estado embrionario se puede hacer con este lo que se quiera".

A pesar de que la maternidad subrogada está prohibida en España, la experta de la UCV ha caseverado que existe un "limbo jurídico". Las decisiones de la Dirección General de Registros y del Notariado, "mediante sus circulares e instrucciones", junto a la ausencia de sanciones en el ordenamiento jurídico nacional -tanto administrativas como penales- y sumada a la doctrina del Tribunal Supremo "que no se ha expresado con claridad", permite que haya personas que vayan al extranjero y "se vuelvan con un hijo obtenido de esta manera".

En ese sentido, Estellés ha recordado que las intermediaciones para llevar a cabo esta actividad en el extranjero no están sancionadas en España y se ofrecen en internet abiertamente "ante la pasividad general".

"La maternidad subrogada es carísima (rondando los 200.000 €) y, por tanto, un enorme negocio. Se lleva a cabo verdaderamente una producción de niños, en lugar de una procreación. Hay una publicidad de gestantes en internet verdaderamente denigrante para la mujer, presentando a las más productivas, las que resuelven mejor la gestación, para que el 'consumidor' elija entre ellas", ha relatado la docente de la UCV.

Estellés ha negado así que exista un "hipotético derecho a la paternidad y maternidad en base al libre desarrollo de la personalidad", como alegan los defensores de esta práctica: "No existe ningún fundamento constitucional que hable de mi derecho a la paternidad y que me conceda la potestad de exigir al Estado una solución a ello utilizando cualquier medio posible".

"No nos podemos dejar llevar por el emotivismo. Los deseos propios no pueden verse amparados por la ley si afectan a la dignidad humana y provocan un gran daño a otras personas más débiles e indefensas. Son necesarias voces que denuncien estas situaciones", ha subrayado.

PROBLEMAS JURÍDICOS DE LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA

José Ramón de Verda, catedrático de Derecho Civil de la Universitat de València, ha participado en el congreso con una conferencia sobre los problemas jurídicos derivados de la reproducción asistida. De Verda ha afirmado que que las leyes que en España regulan esta práctica "en realidad hacen crear demandas y no al revés". Además, "tenemos una legalidad muy permisiva, lo que no tengo claro que suponga estar por delante", ha expresado.

El ponente se ha referido ha detallado en su intervención a los problemas jurídicos que plantea la reproducción asistida desde el punto de vista de la filiación y de las transformaciones sociales, así como se ha referido los dos grandes modelos que la legislan: el anglosajón y el continental.

"En el primero, la reproducción asistida es una alternativa a la reproducción natural mientras que en el sistema continental se considera como un remedio a situaciones de esterilidad de parejas que no pueden tener hijos, por eso se exige que la usuaria esté casada o que conviva, no se permite la fecundación post mortem y hay restricciones, por ejemplo en Italia, a la fecundación heteróloga. España es la legislación más abierta salvo en una materia, la maternidad subrogada; en eso seguimos fieles al derecho continental, que es contrario", ha reconocido De Verda.

Igualmente, este experto se ha referido a los problemas jurídicos que implica están técnicas, que "se suman a las transformaciones de tipo antropológico y del sentido de la familia", como son las inseminaciones domésticas "porque la Dirección General de Registros y Notariado, desde el año 2017, permite que parejas de mujeres puedan inscribir como hijos de ambas sin necesidad de probar la reproducción asistida o el tráfico de gametos por internet, prácticas que están totalmente fuera de la ley, lo que es algo muy preocupante".

Cesare Massimo Bianca, catedrático Emérito de Derecho Privado de la Universidad de Roma (LUMSA), ha participado en el congreso con una ponencia en la que ha disertado, entre otras cuestiones, sobre el enfrentamiento entre derecho de conocer los orígenes de un niño nacido como fruto o no de técnicas de reproducción asistida y el derecho al anonimato de sus progenitores genéticos.

"Se ha ido afirmando cada vez más en las legislaciones europeas la idea de que la persona tiene derecho de conocer sus propios orígenes. Pero se ha dado la prevalencia al derecho al anonimato de la madre, como sucede en el caso de las adopciones", ha expuesto

Se trata del "mismo problema" al hablar del padre biológico, cuando el hijo ha sido concebido gracias a una donación de semen: "Ninguna relación de filiación puede hacerse valer ante el anonimato del donante en la ley italiana y más claramente aún en la española, que es muy categórica, con excepciones muy particulares. La razón está en el hecho de que no es una donación a una determinada destinataria sino, en general, a la persona que esté interesada".

"Pero si hoy pasamos a admitir que esa donación pueda hacerse a determinadas personas, laa duda de la prevalencia del anonimato es más grande. Se daría la paradoja, por ejemplo, de que, mientras el niño tiene derecho a saber quién es su padre si nació de una aventura de su madre con un vecino, no tiene en cambio ese derecho si hubiese nacido de una donación de esperma de ese mismo vecino específicamente para su madre", ha expuesto el jurista italiano.

LA DIGNIDAD HUMANA PREVALECE SOBRE LAS REGLAS DE MERCADO

Por su parte, Gabriele Carapezza, catedrático de Derecho Privado de LUMSA ha reflexionado en su ponencia en el congreso sobre el estatuto del embrión y la prohibición de patentar en la jurisprudencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea (TJUE), a partir de 2013 con la primera sentencia sobre esta cuestión.

Para Carapezza, este fue un paso muy importante de la UE porque supuso la aceptación "de la preferencia jerárquica del valor de la persona humana sobre los intereses de naturaleza patrimonial y mercantil".

"Lejos de asumir un punto de vista generalizador, el fallo se inspira en el lema del 'distingue frequenter', diferenciando la instrumentación con fines económicos del individuo humano en sus primeras fases de desarrollo, de las diversas intervenciones practicables para favorecer la consecución y el desarrollo del principio de la vida, dotado, desde su inicio, de una autónoma consistencia jurídica", ha expuesto.

Carapezza ha explicado que tradicionalmente, la perspectiva del Derecho europeo y de la TJUE había sido siempre favorable al mercado. Sin embargo, por primera vez con la mencionada sentencia se estableció que la defensa de la dignidad humana "prevalece sobre las reglas del mercado". De este modo, el "débil viento del personalismo", que en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo "sólo podía percibirse prestando una gran atención parece ya soplar más fuerte".

INTERCAMBIO DE EMBRIONES Y PROBLEMAS SUCESORIOS DE LA FECUNDACIÓN POST MORTEM

Mirzia Bianca, catedrática de Derecho Privado de la Universidad de La Sapienza de Roma ha expuesto en su ponencia el conocido caso sucedido en el Hospital Sandro Perzini de la capital italiana en 2013 en el que por error se intercambiaron los embriones de dos parejas. Una de las mujeres no quedó encinta pero el embarazo de la otra sí fue adelante, hasta dar a luz a dos niños.

"Los padres genéticos reclamaron la patria potestad y el caso llegó a juicio para dirimirse quiénes eran el padre y la madre. Dado que la ley italiana establece que la madre es la mujer embarazada y se presume que el padre es su marido. Como no existe regulación sobre intercambio de embriones se ha llegado, tras tres fallos, a la sentencia inapelable de que los hijos son de la pareja embarazada y los padres genéticos solo podían denunciar al hospital por daños y perjuicios", ha expuesto Bianca.

El intercambio de embriones no está regulado tampoco en España y Bianca ha subrayado lo paradigmático del caso sucedido en el Sandro Pertini para remarcar la "necesidad" de que ambos países introduzcan en su legislación el intercambio de embriones para regular situaciones similares en el futuro.

La fecundación post mortem, que se presenta cuando una mujer fecunda su óvulo con semen de una persona fallecida -generalmente su marido o pareja-, plantea también un problema sucesorio "por la falta de regulación" en la Comunitat Valenciana, como ha indicado Ana María Mas, notaria del Colegio Notarial de Valencia.

"El artículo 9 de la Ley de Reproducción Asistida deja un vacío legal, por lo que a los notarios nos toca asimilar la normativa que hay en sucesiones y en filiación, y tratar de aplicarla", ha lamentado Mas.

De hecho, si la fecundación post mortem llega a producir el nacimiento en las condiciones que establece el artículo 30 del Código Civil, "es importante ver qué sucederá con la partición de la herencia", ha asegurado la notaria valenciana. "Podemos entender que la partición existente se puede suspender hasta que nazca el hijo o se puede hacer una partición con carácter provisional", ha añadido.

El congreso ha contado también con una mesa redonda sobre la responsabilidad civil derivada de las técnicas de reproducción asistida, en la que han expuesto sus puntos de vista María Dolores Cervilla, catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Cádiz, y Giovanni Berti de Marinis, profesor de Derecho Privado de la Universidad de Perugia.

El encuentro ha sido clausurado por el vicecanciller de la UCV Esteban Escudero.